Conceptos de la Superintendencia Financiera

Concepto 2009094029-003 del 22 de enero de 2010

Síntesis: Se prevé una obligación específica de parte del emisor, según la cual, utilizando el mecanismo de información relevante, debe revelar al mercado cambios en la composición accionaria iguales o superiores al 5% de las acciones en circulación de la sociedad. Otra, es la relacionada con obligaciones de información y acreditación de traspasos de acciones o boceas inscritos en bolsa. Respecto de la Circular Externa 007 de 1998 no distingue entre si se trata de boceas o acciones ordinarias y privilegiadas  o con dividendo preferencial y sin derecho a voto, por lo que se considera que la Circular le es aplicable a todo tipo de acciones o boceas. La Circular da obligaciones distintas conforme el porcentaje de que se trate, pero teniendo en cuenta la materialidad de la operación que se deba acreditar y no para efectos de definir control. Por su parte, la Resolución 400 de 1995 define la obligatoriedad de llevar a cabo una Oferta Pública de Adquisición, para efectos de adquirir control, lo que implica que se trate de capital con derecho a voto necesariamente.

«(…) formula unos interrogantes relacionados con la Circular Externa No. 007 de 1998, en adelante la Circular, los cuales serán absueltos en el mismo orden formulado, así:

“…1. Si la mencionada Circular No. 07 (de 1998), aún se encuentra vigente en sus artículos 1, 2 y 3, teniendo en cuenta que la Resolución 400 establece la obligación de informar transferencias de acciones, cuando éstas sean iguales o superiores al cinco por ciento (5%) del capital en circulación, mas no las del dos por ciento (2%).”.

Para efectos de abordar la respuesta a este interrogante, y en general a todos los contenidos en su escrito, consideramos conveniente precisar la normatividad que es aplicable al tema.

Los traspasos de acciones inscritas en bolsa de valores se encuentran regulados en la Resolución 400 de 1995, en especial en los artículos 1.2.5.3¹ y 1.2.5.4², determinando el primero, la obligatoriedad de efectuar las compraventas a través de bolsa, salvo excepciones, y el segundo, la obligación en el caso de los traspasos que se hagan entre un mismo beneficiario real, de remitir información y acreditar tal calidad ante la Superintendencia.

En tal caso, la obligación es de hacer por parte de quienes lleven a cabo las transacciones y para efectos de su inscripción en el libro de registro de accionistas, y como contrapartida, está la obligación de no hacer por parte del emisor, quien deberá abstenerse de efectuar la inscripción de las acciones cuando no cumplan con las normas aplicables³. 

En punto a la obligación de revelación de información, valga anotar que de conformidad con el artículo 1.1.2.18⁴ de la Resolución 400 de 1995 todo emisor de valores deberá divulgar en forma veraz, clara, suficiente y oportuna al mercado toda situación que habría sido tenida en cuenta por un experto prudente y diligente al momento de comprar, vender o conservar los valores o al momento de ejercer los derechos políticos inherentes a ellos. Es decir, la obligación recae sobre el emisor y el objeto es la protección de los inversionistas.

Para redondear la idea, nos permitimos recordarle que haciendo eco a lo previsto en artículo 1 de la Circular, el numeral 9 del literal B del artículo 1.1.2.18 de la Resolución 400 de 1995 prevé una obligación específica, de parte del emisor, según la cual, utilizando el mecanismo de información relevante, debe revelar al mercado cambios en la composición accionaria iguales o superiores al 5% de las acciones en circulación de la sociedad.

Por su parte, el artículo 3º de la Circular dispone que, en ciertos casos y ante ciertas transacciones que superen el 2% de la composición accionaria del emisor, se debe “informar y acreditar”, previa inscripción del traspaso en el libro de registro de accionistas , por parte del tenedor, actual titular o enajenante, el traspaso que pretende efectuar a fin de verificar la naturaleza de la transacción.

Consideramos que se trata de dos obligaciones distintas pero vigentes, la una en cumplimiento a las obligaciones de información relevante y la otra, relacionada con obligaciones de información y acreditación de traspasos de acciones o boceas inscritos en bolsa.

En consecuencia, la respuesta a su interrogante es afirmativa, los artículos 1, 2 y 3 de la Circular Externa 007 de 1998 se encuentran vigentes.

“2. En caso de que los mencionados numerales de la Circular No. 07 se encuentren vigentes ¿cuál es el “Anexo” mediante el cual se debe cumplir con la obligación de información a la SFC?, o si existen otros documentos o procedimientos diferentes a lo que se indique en el “Anexo”, mediante los cuales se pueda cumplir con la obligación de información a la SFC.

En relación con lo anterior, atentamente les solicitamos informarnos en dónde podemos obtener una copia del Anexo o remitirnos una.”

En el link htt://superfinanciera.gov.co/Normativa/e2100798.zip se encuentra el anexo correspondiente, el cual es el único documento mediante el cual se deben realizar los reportes de enajenación correspondientes a la Circular.

Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones expresamente consignadas en los artículos 1, 2  y 3  de la Circular., relativas a los requerimientos de información y acreditación correspondientes.

“3. La obligación de informar transferencias de acciones, cuando estas sean iguales o superiores al dos por ciento (2%), incluida en la Circular No. 07 aplica para cualquier tipo de transferencia de acciones (p.ej. para la compra de acciones en la Bolsa de Valores de Colombia), o aplica únicamente para la transferencia de acciones hechas por fuera de la Bolsa de Valores de Colombia (p. ej. Donaciones, daciones en pago, etc.).?”

En los términos de la Circular Externa No. 007 de 1998⁵, la obligación de informar y acreditar las transferencias de acciones iguales o superiores al 2% debe hacerse respecto de operaciones distintas a las contenidas en el artículo 1º de la Circular, pero efectivamente, no le es aplicable a las operaciones de compraventa hechas a través o por fuera de la bolsa de valores.

“4. Existen transferencias exceptuadas, además de las que corresponden a transferencias entre un mismo beneficiario real según la definición contenida en el artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400.”

El artículo 1.2.5.3. de la Resolución 400 de 1995 establece como excepción a la obligación de llevar a cabo las compraventas de acciones inscritas en bolsa a través de ella, las siguientes: 
 
1. Las compraventas de acciones entre un mismo beneficiario real.

2. Las compraventas de acciones de propiedad de las instituciones financieras sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, que se encuentren en proceso de liquidación.

3. La readquisición de acciones que se realice de conformidad con las disposiciones legales establecidas para el efecto.

4. Las enajenaciones de acciones que realicen la Nación o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en desarrollo de lo previsto por los artículos 13 del Decreto 2920 de 1982 y 320 numeral 4o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y con sujeción a las reglas de los Decretos 1982 de 1989 y 500 de 1990 y demás disposiciones que los adicionen o reformen.
 
5. Las compraventas de acciones emitidas por empresas colombianas que hayan sido ofrecidas públicamente en el exterior y que se realicen en el extranjero.
 
6.  Las compraventas de acciones emitidas por empresas extranjeras que hayan sido ofrecidas públicamente en Colombia y que se realicen en el extranjero, y

7. Las demás que autorice la Superintendencia de Valores, previo concepto de la Sala General.
 
A este último respecto, no existe norma actualmente que exceptúe compraventas de acciones o boceas por razones distintas a las anotadas.

Ahora bien, respecto de los traspasos que se efectúan por fuera de bolsa, en consideración a que se trata de negocios distintos a compraventas, la Circular se encarga de determinar los requisitos al respecto.

“5. Cuando el traspaso de acciones en virtud de actos o hechos jurídicos diferentes a los indicados en el numeral 1 de la Circular No. 07 y específicamente dación en pago, aportes en especie y transferencia por negocios fiduciarios, represente el dos por ciento (2%) o menos de las acciones en circulación ¿a quién (emisor o a la SFC) se deberá informar y/o acreditar la transacción en forma posterior a su inscripción en el libro de registro de accionistas y quién deberá informar dicha transacción?

Lo anterior, teniendo en cuenta que para este caso, la Circular No. 07 remite a su numeral 1 el cual se refiere a la remisión de información a la SFC, mientras que el Concepto se refiere a la remisión de información al emisor.”

En este punto debe tener en cuenta que el artículo 2⁶ y su remisión al artículo 1⁷, hacen alusión a dos momentos distintos respecto a la información y/o acreditación requeridas. 

El primero, es ante el emisor a quien se le deberá acreditar la legalidad de la transacción para que proceda a inscribir la transferencia de acciones en el libro de registro de accionistas.  El segundo, por parte del emisor y ante la SFC, traducido en el envío del anexo correspondiente, debidamente diligenciado, a efectos de informar acerca de las condiciones del traspaso.

“6. Si los numerales 2 y 3 de la Circular No. 07 aplican también para los bonos convertibles en acciones. Lo anterior, teniendo en cuenta que únicamente el numeral 1 de la Circular No. 07 establece la obligación de información bonos convertibles en acciones, y los numerales 2 y 3 no lo hacen.

Sin perjuicio que los artículos 2 y 3 de la Circular No. 007 de 1998 no mencionen expresamente la frase: “Bonos obligatoriamente convertibles en acciones”, es necesario remitirse a la parte inicial de la circular en la cual se indica como referencia: “…Enajenación de acciones y bonos convertibles en acciones inscritos en bolsa….”, y posteriormente, se expone: “…Considerando que según lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2115 de 1992 corresponde a esta Superintendencia velar porque quienes participen en el mercado público de valores ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan, esta entidad se permite impartir las siguientes instrucciones en relación con la  enajenación de acciones y bonos convertibles en acciones inscritos en una bolsa de valores.”, negrilla fuera de texto. 

Por lo anterior, la Circular en todos sus acápites es aplicable a los bonos obligatoriamente convertibles en acciones o boceas.

“7. La obligación de información establecida en la Circular No. 07 aplica a todo el capital con derecho a voto según este término se define en el artículo 1.2.5.6 de la Resolución 400, o únicamente a las acciones y bonos convertibles en acciones (numeral 1 de la Circular 07).”

La Circular Externa 007 de 1998 no distingue entre si se trata de boceas o acciones ordinarias y privilegiadas (que dan derecho a voto), o con dividendo preferencial y sin derecho a voto, por lo que, consideramos que la Circular le es aplicable a todo tipo de acciones o boceas.

Más aún, cuando de lo que se trata es de informar y/o acreditar entre quiénes se lleva a cabo una transacción particular sobre acciones o boceas inscritos en bolsa, independientemente de la participación porcentual que se tenga.

Ahora bien, la Circular da obligaciones distintas conforme el porcentaje de que se trate, pero teniendo en cuenta la materialidad de la operación que se deba acreditar y no para efectos de definir control.

Por su parte, el artículo 1.2.5.6 de la Resolución 400 de 1995 define la obligatoriedad de llevar a cabo una Oferta Pública de Adquisición, para efectos de adquirir control, lo que implica que se trate de capital con derecho a voto necesariamente.

“8. Si el registro en el libro de accionistas quedaría suspendido hasta tanto no se cumpla la obligación de información a la SFC para el caso de los traspasos de acciones en virtud de actos o hechos jurídicos diferentes a los indicados en el numeral 1 de la Circular No. 07 y específicamente dación en pago, aportes en especie y transferencia por negocios fiduciarios, que representen más del dos por ciento (2%) de las acciones en circulación.”

En la Circular no se establece la posibilidad de que la SFC suspenda la inscripción en el libro de registro de accionistas, por lo que no podemos afirmar que ello es factible.

El artículo 416 del Código de Comercio establece que la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, sino por orden de autoridad competente o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.

No obstante lo anterior, en los casos previstos en el artículo 3 de la Circular, el emisor deberá constatar que ante la SFC se haya acreditado e informado el tenor de la transacción y que esta Entidad haya proferido comunicación no objetando la inscripción.

Valga recordar que el incumplimiento a las obligaciones previstas en la Circular acarrean sanciones respecto de quienes no las lleven a cabo.

(…).»